Ngày 25/11/2020, UBND thành phố Hà Nội ban hành quyết định số 5269 điều chỉnh quyết định hành chính số 3128 ngày 30/7/2008 của UBND tỉnh Hà Tây cũ về việc thu hồi và giao cho Công ty cổ phần Cienco 5 Land hơn 182 ha đất để thực hiện dự án Khu đô thị Mỹ Hưng.

Quyết định 5269 của UBND TP Hà Nội là sửa nội dung quan trọng nhất của quyết định 3128 là chủ thể được giao đất.

Theo đó, UBND TP Hà Nội sửa tên chủ sử dụng đất trong quyết định 3128 từ Công ty cổ phần Cienco 5 Land thành Tổng Công ty công trình giao thông 5. Với việc sửa nội dung quyết định hành chính này, chủ sử dụng đất là Công ty cổ phần Cienco 5 Land bỗng nhiên mất trắng hơn 182ha đất được giao cách đấy 12 năm.

Ở chiều ngược lại, Tổng Công ty công trình giao thông 5 bỗng dưng được hưởng thụ 182 ha đất để thực hiện dự án Khu đô thị Mỹ Hưng.

Đằng sau chuyện sửa quyết định hành chính đã có hiệu lực 12 năm qua là nhiều vấn đề liên quan đến mối quan hệ giữa Tổng công ty công trình giao thông 5 và Công ty cổ phần Cienco 5 Land liên quan đến dự án đường trục phía Nam  được thực hiện theo hình thức hợp đồng BT và các dự án hoàn vốn là dự án Khu đô thị Thanh Hà A, Khu đô thị Thanh Hà B và dự án khu đô thị Mỹ Hưng.

PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến, Trưởng Khoa Luật Kinh tế, Đại học Luật Hà Nội; Luật gia Trần Minh Sơn, Trọng tài viên Trung tâm trọng tài Quốc tế Thái Bình Dương (PIAC); Luật sư Nguyễn Văn Hà, ĐLS TP Hà Nội; Luật sư Nguyễn Văn Tú, Công ty Luật TNHH FANCI trao đổi liên quan đến quyết định trên của UBND TP Hà Nội.

Toàn cảnh Tọa đàm ngày 9/12/2020

Trước hết, xin được hỏi Luật gia Trần Minh Sơn, hiện nay có hai thuật ngữ khiến người dân và ngay cả các công chức nhà nước nhầm lẫn. Đó là thuật ngữ ‘nhà đầu tư” và thuật ngữ chủ đầu tư được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật.

Là cơ quan tham gia xây dựng nhiều văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư, xin ông có thể giải thích kỹ hơn về hai thuật  ngữ này?

Luật gia Trần Minh Sơn trả lời: Khái niệm nhà đầu tư và chủ đầu tư dễ khiến nhầm lẫn vì khái niệm nhà đầu tư hiểu một cách đơn giản nhất là các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tham gia một hay nhiều vụ đầu tư với các hình thức khác nhau.

Còn theo văn bản quy phạm pháp luật, nếu đối chiếu theo Luật Đầu tư, tại khoản 18 điều 3 thì định nghĩa rất rõ, nhà đầu tư là tổ chức cá nhân thực hiện đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Với một số văn bản pháp luật chuyên ngành, ở một số lĩnh vực chuyên sâu, như đối chiếu điều 4, khoản 3 Luật Chứng khoản thì những người tham gia trong thị trường chứng khoán cũng được gọi là nhà đầu tư.

Ông Trần Minh Sơn

Còn trong trường hợp dự án do hợp đồng hợp tác, các hợp đồng dự án thì chính là doanh nghiệp dự án quyết định chủ đầu tư. Đối với các dự án khác thì chính là tổ chức, cá nhân xử lý vốn là người quyết định, bởi vì chúng ta biết mục đích hướng tới của Luật xây dựng chính là hoạt động đầu tư xây dựng đối với các dự án nói chung trong hoạt động đầu tư xây dựng.

Để phân biệt rõ hai đối tượng này, giữa nhà đầu tư và chủ đầu tư khác nhau thế nào, căn cứ vào quyết định giao đất hay thực hiện dự án đầu tư hay các hoạt động khác.

Theo quy định của Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT, nhà đầu tư dự án BT, BOT không trực tiếp thực hiện dự án mà phải thành lập doanh nghiệp dự án. Quy định này của pháp luật được hiểu như thế nào, trước hết xin hỏi PGS. TS Nguyễn Quang Tuyến, ông có thể trao đổi kỹ về vấn đề này?

PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến trả lời: Theo quy định pháp luật, nhà đầu tư không trực tiếp thực hiện dự án BT hoặc BOT mà phải thực hiện bằng cách thành lập pháp nhân mới để thay mặt nhà đầu tư để đầu tư dự án BT, BOT (gọi là doanh nghiệp dự án). Pháp nhân doanh nghiệp dự án là tổ chức tiếp nhận vốn, nguồn lực của nhà đầu tư để quản lý, thực hiện một dự án cụ thể do nhà đầu tư đã đăng ký đầu tư để tránh việc lẫn lộn với các hoạt động đầu tư khác của nhà đầu tư.

Sở dĩ có loại hình đầu tư BT, BOT, như chúng ta biết, do điều kiện tài chính hạn chế nên Nhà nước phải thực hiện xã hội hóa bằng cách kêu gọi các thành phần kinh tế đầu tư vào dự án xây dựng hạ tầng, sau đó Nhà nước đổi lại quyền sử dụng đất. Trước đây, việc này thường được dư luận hay nói nôm na là “đổi đất lấy công trình”, sau đó kinh doanh thu hồi vốn rồi chuyển giao lại cho địa phương.

PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến

Lấy ví dụ là các nhà đầu tư cá nhân bỏ vốn để đầu tư thông qua doanh nghiệp dự án BT, vậy Nhà nước giao đất cho các nhà đầu tư cá nhân hay giao đất cho doanh nghiệp dự án mà họ góp vốn thành lập, xin hỏi Luật gia Trần Minh Sơn.

Luật gia Trần Minh Sơn trả lời: Để thực hiện dự án đầu tư, phải thành lập doanh nghiệp dự án. Khi giao đất, về nguyên tắc thì đương nhiên phải giao cho doanh nghiệp dự án.

Còn xét về bản chất sâu xa, tại sao có những hợp đồng BT? Đó là vì nếu thông qua hợp đồng BT mà giao lại cho cá nhân thì không thể thực hiện, bởi 1 cá nhân có thể đầu tư nhiều dự án, ký hàng loạt hợp đồng đầu tư, thành lập nhiều doanh nghiệp, không bảo đảm tính pháp lý. Việc pháp nhân huy động vốn thì pháp nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và thực hiện dự án sau này. Theo quan điểm cá nhân của tôi, trong trường hợp này phải giao đất cho pháp nhân.

MC: Theo quy định của Luật Đầu tư, Nghị định 108, nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư thông qua doanh nghiệp dự án nên doanh nghiệp dự án là chủ đầu tư của dự án BT và các dự án hoàn vốn, vậy việc UBND tỉnh Hà Tây (cũ) giao đất cho doanh nghiệp dự án làm chủ đầu tư là có căn cứ pháp luật. Thưa PGS,TS Nguyễn Quang Tuyến, ông có ý kiến như thế nào về vấn đề này?

PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến trả lời: Xét thời điểm 2008 UBND tỉnh Hà Tây, thời điểm đó thực hiện Luật đất đai 2003, việc giao đất cho pháp nhân thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh. Tại thời điểm đó, UBND tỉnh Hà Tây giao cho Cienco 5 Land là đúng thẩm quyền.

Việc giao đất cho tổ chức nào phải căn cứ ai là tổ chức sử dụng đất. Doanh nghiệp dự án là pháp nhân được nhà đầu tư thành lập và góp vốn chủ sở hữu để thực hiện dự án. Ngoài ra, doanh nghiệp dự án còn phải huy động vốn và các nguồn lực khác để thực hiện dự án. Trường hợp này, doanh nghiệp dự án là tổ chức sử dụng đất nên UBND tỉnh Hà Tây giao đất cho doanh nghiệp dự án – Công ty cổ phần Cienco5 Land là có căn cứ, đúng pháp luật đất đai và đầu tư.

Việc giao đất thực hiện dự án BT như vẫn được dư luật nôm na gọi là “đổi đất lấy công trình”, thường áp dụng đối với các dự án kĩ thuật giao thông đòi hỏi chi phí lớn, thậm chí lên nghìn tỉ. Lúc đó năng lực tài chính của cách địa phương nói chung, Hà Nội nói riêng, còn hạn chế nên các địa phương phải áp dụng hình thức này. Ví dụ, đường Lê Văn Lương nối dài do Tập đoàn Nam Cường làm theo hình thức đầu tư dạng này.

Bởi, khi được giao dự án, giao đất thực hiện dự án, doanh nghiệp đó phải là chủ sử dụng đất, có năng lực sử dụng, tránh việc xin dự án rồi không có năng lực thực hiện mà lại chuyển nhượng. Từ đó, có thể thấy, việc giao đất cho Cienco 5 Land là đúng quy định pháp luật.

Năm 2017, doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư thỏa thuận để nhà đầu tư trực tiếp thực hiện dự án BT và dự án hoàn vốn, Sở Tư pháp có ý kiến cho rằng thỏa thuận này làm thay đổi nội dung Hợp đồng BT nên phải ký phụ lục hợp đồng BT để thỏa thuận này có giá trị pháp lý. Ông nhận xét như thế nào về ý kiến của Sở Tư pháp TP Hà Nội?

Ông Trần Minh Sơn trả lời: Theo quan điểm cá nhân của tôi, ý kiến của Sở Tư pháp Tp HN là có căn cứ pháp lý. Tại sao lại có căn cứ pháp lý?. Trước hết phải xem bản chất của HĐ BT là như thế nào. Nó là hợp đồng giữa cơ quan quản lý nhà nước với tổ chức là nhà đầu tư để thực hiện xây dựng công trình nào đó để đổi hạ tầng, đổi đất của nhà nước. Và khi xây dựng xong sẽ bàn giao công trình đó cho nhà nước.

Khi các bên ký hợp đồng BT với nhau, thì lúc có thay đổi nội dung trong hợp đồng BT đó thì đương nhiên phải ký phụ lục. Nếu không ký phụ lục sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên.

Năm 2008, Cienco 5 Land và tổng công ty công trình giao thông 5 ký hợp đồng với cơ quan quản lý nhà nước là UBND tỉnh Hà Tây. 2 doanh nghiệp bên B có quyền và nghĩa vụ được quy định rõ trong hợp đồng BT. Không chỉ hợp đồng BT, mà giữa hai doanh nghiệp còn có những thỏa thuận ràng buộc khi tham gia dự án liên quan hợp đồng này.

Như vậy, nếu hợp đồng có thay đổi thì đương nhiên phải ký phụ lục. Như vậy mới bảo đảm quyền lợi hợp pháp giữa hai bên. Đây không chỉ là quyền lợi ích của doanh nghiệp, mà còn là quyền lợi của các cổ đông, các nhà đầu tư khác đầu tư vào hai doanh nghiệp đó. Chúng ta biết có những doanh nghiệp chỉ 1 vào nhà đầu tư, có những doanh nghiệp hàng nghìn nhà đầu tư, nếu không làm như vậy sẽ ảnh hưởng đến hàng nghìn người, ảnh hưởng tới sự ổn định chính trị xã hội.

Khi chưa ký phụ lục Hợp đồng BT về việc chuyển giao quyền thực hiện dự án từ doanh nghiệp dự án sang nhà đầu tư nhưng UBND TP Hà Nội đã “sửa” quyết định giao đất. Việc làm này là có căn cứ, đúng pháp luật hay không, thưa ông?

Ông Trần Minh Sơn trả lời: Để khẳng định quyết định năm 2020 của UBND TP Hà Nội sửa quyết định trước đây đúng hay sai thì phải căn cứ vào hồ sơ, từ đó mới biết căn cứ sửa ở đâu.

Cả hai bên đều cung cấp hồ sơ, UBND TP Hà Nội mới xem xét đưa ra quyết định, đúng hay sai chưa bàn, vì còn căn cứ hồ sơ các bên có đúng, có đủ hay không. Nhưng cách làm thì phải theo nguyên tắc như thế.

Trong vụ việc này, tôi khẳng định cách làm của UBND Hà Nội chưa chuẩn, cần phải xem xét lại. Khi ra quyết định rồi, đương nhiên, nếu cần thiết, UBND TP Hà Nội có thể đối thoại với doanh nghiệp bị ảnh hưởng. cần thì phải làm rõ căn cứ pháp lý ra quyết định sửa là như thế nào, có trao đổi thảo luận rõ.

Thưa Luật sư Nguyễn Văn Hà, theo quy định của pháp luật, các trường hợp nào được sửa, hủy quyết định hành chính đã ban hành?

Luật sư Nguyễn Văn Hà trả lời: Căn cứ để sửa đổi, điều chỉnh một quyết định hành chính, theo Luật sư Hà thì phải xem bản chất của quyết định hành chính. Quyết định hành chính sẽ bao gồm chủ thể – ai được Nhà nước giao đất.

Luật sư Nguyễn Văn Hà

Nếu một công ty được giao đất có tách, chia, giải thể, sáp nhập thì bắt buộc phải điều chỉnh quyết định. Hay liên quan đến vốn, các hoạt động của doanh nghiệp được ghi nhận trong quyết định mà thời điểm hiện nay có thay đổi thì cũng sẽ điều chỉnh. Hay người đại diện thay đổi thì cũng thực hiện quy trình điều chỉnh – tức là chủ thể của quyết định đó thay đổi thì sẽ điều chỉnh.

Về nội dung, đối với mỗi dự án có rất nhiều nội dung khác nhau, ví dụ như về thời hạn dự án, mục đích sử dụng, ngành nghề thực hiện, nguồn vốn, chính sách thuế nếu không còn phù hợp với quyết định ban đầu thì Nhà nước sẽ điều chỉnh, cấp giấy chứng nhận mới, quyết định mới để tương thích với thời điểm hiện tại, bảo đảm quyền lợi cho nhà đầu tư. Khi điều chỉnh, phải đảm bảo tuân thủ đúng quy định của luật, chứ không thể theo ý thức chủ quan được.

Đối với quyết định giao đất cho cơ quan, tổ chức thực hiện dự án đầu tư, chính quyền được sửa quyết định trong trường hợp nào, Thưa luật sư?

Luật sư Nguyễn Văn Hà trả lời: Còn đối với việc sửa quyết định thì chỉ thường sửa lỗi kỹ thuật do đánh máy sai tên tuổi, ngày tháng năm, tên dự án. Cần hiểu rõ quy trình điều chỉnh và quy trình sửa là hai quy trình khác nhau, trong đó quy trình sửa rất đơn giản, trong khi quy trình điều chỉnh phải đáp ứng các điều kiện nhất định của luật, đặc biệt là chủ thể.

Nếu chủ thể mà điều chỉnh theo hình thức như sửa lỗi kỹ thuật thì dễ dẫn đến tình trạng mua bán dự án rất công khai ngoài thị trường.

Thưa Luật sư Nguyễn Văn Tú, việc sửa quyết định hành chính về giao đất khiến đất đã giao cho pháp nhân này trở thành giao đất cho pháp nhân khác có căn cứ, đúng pháp luật không thưa ông?

Luật sư Nguyễn Văn Tú trả lời: Ở đây, chính là “điều chỉnh”, không phải “sửa”. UBND TP Hà Nội ra quyết định 5259 điều chỉnh quyết định của năm 2008. Tức là quyết định năm 2020 điều chỉnh quyết định cách đây 12 năm. Vậy thì câu hỏi là điều chỉnh này đúng hay không đúng? Tôi xin khẳng định là sai.

Sai vì, việc điều chỉnh ở đây là điều chỉnh chủ thể đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều này đồng nghĩa với điều chỉnh chủ đầu tư. Mà chủ đầu tư được quy định ở đâu? Trong vụ việc này, chủ đầu tư được quy định ở hợp đồng BT. Hợp đồng được ký giữa  bên A là UBND tỉnh Hà Tây và bên B gồm có 2 chủ thể là Tổng công ty công trình giao thông 5 và Công ty cổ phần Cienco 5 land.

Công ty cổ phần Cienco 5 Land tiếp nhận nguồn vốn của nhà đầu tư – Tổng công ty công trình giao thông 5 và các cổ đông khác, đồng thời họ phải có các năng lực khác để đảm bảo quy định của nhà đầu tư. Họ có tư cách pháp nhân, có khả năng quản lý công trình thực thi dự án. Ở đây, họ có năng lực thực hiện đủ 4 dự án và quản lý thực hiện 4 dự án này của hợp đồng BT.

Hợp đồng BT đó nó phân hóa 2 vai trò rất rõ ràng. Nhà đầu  tư là tổng công ty công trình gia thông 5 và chủ đầu tư là Công ty cổ phần Cienco 5 Land. Vậy đất phải được giao cho “Chủ đầu tư”, không thể giao cho “nhà đầu tư”. Ở hợp đồng này, chỉ có 1 chủ đầu tư là Công ty cổ phần Cienco 5 Land.

Nay Quyết định 5269 lấy đất giao đã giao cho Công ty cổ phần Cienco 5 Land để giao cho Tổng công ty công trình giao thông 5 là đổi chủ đầu tư.

Việc đổi chủ đâù tư thì phải có một hợp đồng BT làm căn cứ. Nhưng hợp đồng BT năm 2008 lại không quy định Công ty cổ phần Cienco 5 Land là chủ đầu tư. Vậy ý kiến của Sở Tư pháp Hà Nội là rất chuẩn, phải có một phụ lục hợp đồng thay đổi nội dung Hợp đồng BT ký năm 2008. Nếu chưa có hợp đồng đó thì không có căn cứ để điều chỉnh.

Trong Quyết định 5269, UBND TP Hà Nội chỉ nói đến bản thỏa thuận số 10 giữa hai công ty để điều chỉnh là hoàn toàn sai. Nên quyết định điều chỉnh này không đảm bảo cả về mặt nội dung và quy trình ban hành quyết định.

Luật sư Nguyễn Văn Tú

Theo quy định của pháp luật, việc lấy đất của tổ chức, cá nhân này để giao cho tổ chức và cá nhân khác có được phép thực hiện theo thủ tục “sửa” quyết định hay không, thưa ông?

Luật sư Nguyễn Văn Tú trả lời: Việc “điều chỉnh” phải thực hiện theo trình tự pháp luật quy định và nếu có việc điều chỉnh thì phải có sự thỏa thuận của các bên.

Cụ thể ở vụ án này là bên A – UBND TP Hà Nội, 2 bên của B là Tổng công ty công trình giao thông 5, Công ty cổ phần Cienco 5 Land phải thỏa thuận để có một bản phụ lục hợp đồng mới. Nếu Tổng công ty công trình giao thông 5  trực tiếp thực thi 1 phần dự án BT thì có thể điều chỉnh để chuyển sang cho chủ đầu tư mới thì mới có căn cứ để điều chỉnh. Ý kiến của Sở Tư pháp Hà Nội rất đúng ở điểm này.

Theo chúng tôi được biết, có một sự thỏa thuận vào năm 2017 giữa Tổng công ty công trình giao thông 5 và Công ty địa ốc cienco 5. Nhưng đó chỉ là đơn phương giữa bên B của hợp đồng BT. Như vậy phụ lục hợp đồng chưa có.

Cái sai thứ hai là hậu quả của việc điều chỉnh quyết định giao đất. Số tiền mà Địa ốc Cienco 5 bỏ ra 12 năm để thực hiện dự án chưa được đề cập tới. Một quyết định hành chính làm ảnh hưởng đến số tiền rất lớn, có thể là 10, 15 ngàn tỷ, phải hỏi họ mới biết. Nhưng UBND TP Hà Nội đã không hỏi ý kiến của chủ thể bị ảnh hưởng khi “điều chỉnh” quyết định giao đất, sẽ gây thiệt hại cho chủ thể này.

Việc sửa quyết định giao đất khiến cho tài sản của doanh nghiệp bị giảm có phải là hậu quả pháp lý của quyết định hành chính hay không. Về vấn đề này, xin hỏi ý kiến của ông Trần Minh Sơn?

Ông Trần Minh Sơn trả lời: Nếu đã thay đổi, điều chỉnh bằng một quyết định hành chính thì đương nhiên ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi doanh nghiệp. Theo hồ sơ vụ việc của Cienco 5 này thì ảnh hưởng rất lớn, vì Cienco 5 Land đã đầu tư 12 năm.

Quyết định của cơ quan hành chính nhà nước điều chỉnh hẳn đối tượng thì đương nhiên ảnh hưởng rất nhiều đến các nhà đầu tư bỏ tiền vào Công ty cổ phần Cienco 5 Land. Bởi vì Tổng công ty công trình giao thông 5 chỉ là một cổ đông, trong Công ty cổ phần Cienco 5 Land còn nhiều cổ đông khác và còn huy động vốn của các tổ chức, cá nhân khác. Do đó, việc điều chỉnh này gây hậu quả không nhỏ.

Xin cảm ơn các vị khách mời đã tham dự cuộc Tọa đàm do Báo Pháp luật Việt Nam tổ chức.