Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cũng cho thấy nhiều vấn đề mới. Trong khi UNCAC phân biệt tương đối rõ giữa tham nhũng khu vực công và khu vực tư thông qua phạm vi điều chỉnh, nhóm hành vi và mức độ bắt buộc hình sự hóa khác nhau, Bộ luật Hình sự Việt Nam lại lựa chọn mô hình mở rộng chủ thể của cùng một tội danh sang cả hai khu vực. Điều này đặt ra câu hỏi liệu việc áp dụng thống nhất một cấu trúc tội phạm và một chính sách hình sự đối với hai loại quyền lực có nguồn gốc, chức năng và khách thể được bảo vệ khác nhau đã thực sự phản ánh đúng bản chất của các quan hệ xã hội cần được bảo vệ hay chưa.

Bài viết không bàn về việc có nên xử lý tham nhũng trong khu vực ngoài Nhà nước, cũng không đánh giá việc nội luật hóa UNCAC là đúng hay sai. Trọng tâm nghiên cứu là xem xét mô hình lập pháp mà Việt Nam đã lựa chọn, đối chiếu với tinh thần của UNCAC và kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia, từ đó đánh giá khả năng tiếp tục hoàn thiện các quy định của Bộ luật Hình sự theo hướng phản ánh rõ hơn sự khác biệt giữa quyền lực công và quyền lực quản trị.

Đóng góp học thuật của bài viết là đề xuất chuyển trọng tâm nghiên cứu từ địa vị pháp lý của chủ thể sang bản chất của loại quyền lực bị lạm dụng như một tiêu chí trung tâm để xác định khách thể được bảo vệ, thiết kế cấu thành tội phạm và hoạch định chính sách hình sự. Trên cơ sở đó, bài viết kiến nghị lộ trình ba bước nhằm đánh giá, tổng kết và nghiên cứu khả năng phân hóa giữa các hành vi xâm phạm quyền lực công với các hành vi xâm phạm quyền lực quản trị trong quá trình sửa đổi toàn diện Bộ luật Hình sự.

Trong bối cảnh Việt Nam đang nghiên cứu sửa đổi Bộ luật Hình sự và triển khai chủ trương phát triển kinh tế tư nhân theo Nghị quyết số 68-NQ/TƯ (Sửa đổi Bộ luật Hình sự theo tinh thần Nghị quyết 68: Để doanh nhân yên tâm ra quyết định), việc tiếp tục hoàn thiện các quy định về tội phạm tham nhũng trong khu vực ngoài Nhà nước không chỉ có ý nghĩa về phương diện học thuật mà còn góp phần xây dựng một chính sách hình sự vừa bảo đảm đấu tranh hiệu quả với tham nhũng, vừa tăng cường tính minh bạch, khả năng dự báo của pháp luật và hạn chế nguy cơ hình sự hóa không phù hợp đối với hoạt động quản trị doanh nghiệp.

I. Đặt vấn đề

Tham nhũng từ lâu được coi là một trong những nguy cơ lớn nhất đối với sự phát triển của mỗi quốc gia. Không chỉ làm thất thoát tài sản, tham nhũng còn làm xói mòn niềm tin xã hội, bóp méo hoạt động của bộ máy nhà nước, làm suy giảm hiệu quả quản trị và cản trở môi trường đầu tư, kinh doanh. Chính vì vậy, phòng, chống tham nhũng luôn được xem là một trong những nội dung trọng tâm của chính sách hình sự ở hầu hết các quốc gia.

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và quá trình toàn cầu hóa, nhận thức về tham nhũng cũng có những thay đổi đáng kể. Nếu trước đây tham nhũng chủ yếu được hiểu là hiện tượng gắn với khu vực công và việc lạm dụng quyền lực nhà nước để trục lợi thì ngày nay, nhiều hành vi có bản chất tương tự cũng xuất hiện trong khu vực doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước. Việc người quản lý doanh nghiệp lợi dụng quyền hạn để chiếm đoạt tài sản của doanh nghiệp, nhận lợi ích bất chính nhằm làm sai lệch hoạt động quản trị hoặc cạnh tranh không lành mạnh đã trở thành hiện tượng phổ biến ở nhiều quốc gia.

Chính sự thay đổi này đã dẫn đến sự ra đời của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng (UNCAC) năm 2003. Lần đầu tiên trong một điều ước quốc tế toàn diện về phòng, chống tham nhũng, các hành vi xảy ra trong khu vực tư được ghi nhận như một bộ phận của chính sách chống tham nhũng toàn cầu. Tuy nhiên, thay vì đồng nhất hoàn toàn giữa khu vực công và khu vực tư, UNCAC vẫn thiết kế hai nhóm quy định với mức độ bắt buộc khác nhau, phản ánh sự khác biệt về bản chất giữa quyền lực công và quyền lực quản trị doanh nghiệp.

Sau khi gia nhập UNCAC, Việt Nam đã tiến hành quá trình nội luật hóa mạnh mẽ thông qua Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017). Điểm nổi bật nhất là việc mở rộng chủ thể của một số tội phạm tham nhũng sang cả khu vực ngoài nhà nước, đặc biệt là tội Tham ô tài sản và tội Nhận hối lộ. Đây được coi là bước tiến quan trọng trong việc thực hiện các cam kết quốc tế và tăng cường hiệu quả đấu tranh với tội phạm kinh tế, tham nhũng.

Tuy nhiên, việc mở rộng phạm vi áp dụng cũng đồng thời đặt ra một vấn đề học thuật đáng chú ý. Trong khi khách thể bị xâm hại, nguồn gốc quyền lực, cơ chế vận hành và lợi ích cần bảo vệ giữa khu vực công và khu vực tư có nhiều điểm khác biệt, Bộ luật Hình sự Việt Nam lại lựa chọn áp dụng cùng một tội danh, cùng cấu thành cơ bản và về nguyên tắc cùng chính sách hình sự cho cả hai khu vực. Điều này đặt ra câu hỏi liệu kỹ thuật lập pháp hiện hành đã phản ánh đầy đủ bản chất của các loại quyền lực bị lạm dụng hay chưa.

Đây cũng là khoảng trống mà các nghiên cứu trong nước mới chỉ tiếp cận ở mức độ nhất định. Các công trình hiện có chủ yếu ghi nhận việc Luật Phòng, chống tham nhũng phân chia hành vi giữa khu vực nhà nước và khu vực ngoài nhà nước, hoặc phân tích tính tương thích của Bộ luật Hình sự với UNCAC. Tuy nhiên, chưa có nhiều nghiên cứu đặt hai cấu trúc pháp luật này trong cùng một hệ quy chiếu để lý giải sự lệch pha giữa một bên là sự phân hóa về phạm vi hành vi trong pháp luật phòng, chống tham nhũng và một bên là xu hướng thống nhất cấu trúc tội danh, chính sách hình phạt trong pháp luật hình sự.

Bài viết tiếp tục vấn đề từ điểm này: sau giai đoạn mở rộng phạm vi xử lý để đáp ứng UNCAC, cần đánh giá liệu mô hình gộp chung về tội danh và chế tài có còn phù hợp với chính sự phân hóa mà pháp luật Việt Nam đã thừa nhận giữa quyền lực công và quyền lực quản trị hay không.

Từ thực tiễn đó, bài viết tập trung trả lời ba câu hỏi nghiên cứu. Thứ nhất, UNCAC tiếp cận vấn đề tham nhũng trong khu vực công và khu vực tư như thế nào? Thứ hai, Việt Nam đã lựa chọn mô hình nội luật hóa nào khi mở rộng các tội phạm tham nhũng sang khu vực ngoài nhà nước? Thứ ba, liệu mô hình này còn phù hợp hay cần tiếp tục được hoàn thiện trên cơ sở phân hóa bản chất của các loại quyền lực bị lạm dụng?

Để trả lời các câu hỏi trên, bài viết sử dụng kết hợp phương pháp phân tích quy phạm pháp luật, phương pháp luật học so sánh, phương pháp lịch sử và phương pháp tổng hợp thực tiễn lập pháp. Bên cạnh việc đối chiếu giữa UNCAC và Bộ luật Hình sự Việt Nam, bài viết còn tham khảo kinh nghiệm của một số quốc gia có hệ thống pháp luật tiêu biểu nhằm làm rõ những cách tiếp cận khác nhau đối với tham nhũng trong khu vực công và khu vực tư.

Điểm mới của bài viết không nằm ở việc đề xuất mở rộng hay thu hẹp phạm vi xử lý hình sự, mà ở việc tiếp cận chế định các tội phạm về tham nhũng từ góc độ bản chất của quyền lực bị lạm dụng. Theo đó, quyền lực công và quyền lực quản trị tuy đều có thể bị lợi dụng để trục lợi nhưng khác nhau về nguồn gốc, khách thể được bảo vệ và hậu quả xã hội. Chính sự khác biệt này cần được xem xét như một tiêu chí quan trọng trong việc đánh giá và hoàn thiện chính sách hình sự đối với các tội phạm tham nhũng ở Việt Nam trong thời gian tới.

Việc Quốc hội đang xem xét sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự cũng tạo ra yêu cầu nhìn lại một số lựa chọn lập pháp đã được xác lập từ Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và được thực tiễn kiểm nghiệm trong gần mười năm qua. Đối với các quy định về tội Tham ô tài sản và tội Nhận hối lộ trong khu vực ngoài Nhà nước, vấn đề đặt ra hiện nay không còn chỉ là có nên mở rộng phạm vi xử lý hình sự hay không, mà là liệu mô hình lập pháp hiện hành đã phản ánh đầy đủ bản chất của quyền lực bị lạm dụng và các quan hệ xã hội cần được bảo vệ hay chưa. Đây cũng là bối cảnh thực tiễn làm nổi bật ý nghĩa của việc tiếp tục nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế, đối chiếu với UNCAC và đánh giá khả năng hoàn thiện chính sách hình sự của Việt Nam trong giai đoạn sửa đổi pháp luật hiện nay.

II. Quyền lực công và quyền lực quản trị: Khung phân tích đối với các tội phạm về tham nhũng

Một trong những thay đổi đáng chú ý của chính sách phòng, chống tham nhũng trong hơn hai thập kỷ qua là việc mở rộng phạm vi quan tâm từ khu vực công sang khu vực tư. Tuy nhiên, sự mở rộng đó không tất yếu dẫn đến việc đồng nhất mọi hành vi phát sinh trong hai khu vực. Ngược lại, khi luật hình sự can thiệp vào những quan hệ ngày càng đa dạng, việc xác định đúng bản chất của loại quyền lực bị lạm dụng và quan hệ xã hội cần được bảo vệ càng trở nên cần thiết.

Trong phạm vi bài viết này, quyền lực công có thể được hiểu là quyền lực được xác lập trên cơ sở Hiến pháp và pháp luật, do Nhà nước trao cho cá nhân hoặc cơ quan để thực hiện chức năng công. Quyền lực này không thuộc sở hữu của người đang nắm giữ chức vụ. Chủ thể chỉ được thực hiện quyền lực trong giới hạn thẩm quyền, vì lợi ích công và theo những thủ tục do pháp luật quy định.

Vì vậy, khi quyền lực công bị sử dụng để phục vụ lợi ích cá nhân, hành vi không chỉ gây thiệt hại về tài sản hoặc làm sai lệch một quyết định cụ thể. Nó còn xâm hại tính liêm chính của hoạt động công vụ, nguyên tắc bình đẳng trong việc tiếp cận quyền lực nhà nước và niềm tin của xã hội đối với các thiết chế công.

Quyền lực quản trị có nguồn gốc khác. Quyền lực này được hình thành từ quyền sở hữu, vốn góp, hợp đồng, điều lệ doanh nghiệp hoặc sự ủy quyền trong nội bộ tổ chức. Người quản lý doanh nghiệp có thể được trao thẩm quyền rất lớn trong việc sử dụng tài sản, lựa chọn đối tác, quyết định đầu tư hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, họ không thực hiện chủ quyền nhà nước mà thực hiện quyền hạn được giao nhằm phục vụ lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, chủ sở hữu, cổ đông và các chủ thể có liên quan.

Khi quyền lực quản trị bị lạm dụng, hành vi trước hết xâm hại nghĩa vụ trung thành, nghĩa vụ cẩn trọng, tài sản của doanh nghiệp và sự minh bạch của các quan hệ thị trường. Trong những doanh nghiệp có quy mô lớn, ngân hàng, tổ chức tài chính hoặc công ty đại chúng, hậu quả của hành vi có thể lan rộng đến nhà đầu tư, người gửi tiền, người lao động và sự ổn định của thị trường. Tuy nhiên, phạm vi ảnh hưởng rộng không làm thay đổi nguồn gốc tư của quyền lực được sử dụng.

Giữa quyền lực công và quyền lực quản trị vẫn tồn tại một điểm chung quan trọng: cả hai đều là quyền lực được giao để phục vụ một lợi ích mà người nắm giữ quyền lực có nghĩa vụ tôn trọng. Tham nhũng xuất hiện khi chủ thể sử dụng quyền lực đó trái với mục đích được giao để thu lợi riêng hoặc tạo lợi ích không chính đáng cho chủ thể khác.

Từ điểm chung này, có thể xác định một giá trị trung tâm mà chính sách chống tham nhũng hướng tới bảo vệ là tính liêm chính của quyền lực được giao. Tuy nhiên, giá trị chung đó được biểu hiện trong những quan hệ pháp lý khác nhau. Trong khu vực công, đó là tính liêm chính của công vụ và sự chính đáng của quyền lực nhà nước. Trong khu vực tư, đó là tính trung thực của hoạt động quản trị, nghĩa vụ trung thành và trật tự lành mạnh của thị trường.

Sự phân biệt trên không nhằm cho rằng tham nhũng trong khu vực tư ít nghiêm trọng hơn tham nhũng trong khu vực công. Mức độ nguy hiểm của một hành vi cụ thể còn phụ thuộc vào quy mô thiệt hại, phương thức thực hiện, số người bị ảnh hưởng và nhiều yếu tố khác. Vấn đề cần đặt ra ở đây là: nếu nguồn gốc quyền lực, mục đích của sự ủy quyền và khách thể trực tiếp bị xâm hại không hoàn toàn giống nhau, chính sách hình sự có cần phản ánh sự khác biệt đó trong cấu thành tội phạm, cách giải thích pháp luật hoặc chính sách hình phạt hay không?

Đây là câu hỏi nghiên cứu, chưa phải một kết luận lập pháp. Việc phân biệt quyền lực công và quyền lực quản trị trước hết có giá trị như một khung phân tích, giúp đánh giá rõ hơn mô hình mà UNCAC và pháp luật của từng quốc gia đã lựa chọn.

III. UNCAC và cách tiếp cận đối với tham nhũng trong khu vực công, khu vực tư

UNCAC không đưa ra một định nghĩa khái quát, duy nhất về tham nhũng mà xác định những nhóm hành vi cụ thể cần hoặc nên được các quốc gia thành viên xử lý. Cấu trúc này cho phép Công ước thiết lập những chuẩn mực chung, đồng thời dành không gian để các quốc gia lựa chọn kỹ thuật nội luật hóa phù hợp với nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật quốc gia. (UNODC)

Đối với khu vực công, Điều 15 yêu cầu hình sự hóa hành vi đưa và nhận hối lộ đối với công chức quốc gia; Điều 17 yêu cầu hình sự hóa việc công chức tham ô, biển thủ hoặc chuyển dịch trái phép tài sản được giao quản lý. Các điều khoản này sử dụng công thức nghĩa vụ bắt buộc “mỗi quốc gia thành viên phải thông qua” các biện pháp lập pháp và biện pháp khác cần thiết. (UNODC)

Trong khi đó, Điều 21 về hối lộ trong khu vực tư và Điều 22 về biển thủ tài sản trong khu vực tư sử dụng công thức “mỗi quốc gia thành viên xem xét thông qua”. Đây là mức độ cam kết khác với các nghĩa vụ bắt buộc tại Điều 15 và Điều 17. Sự khác nhau về ngôn ngữ quy phạm cho thấy UNCAC yêu cầu các quốc gia không bỏ qua khu vực tư trong chính sách chống tham nhũng, nhưng không bắt buộc họ phải áp dụng một mô hình tội danh hoặc một kỹ thuật lập pháp thống nhất. (UNODC)

Điều này cần được diễn đạt chính xác. Không nên từ sự khác biệt về mức độ nghĩa vụ suy luận rằng UNCAC xem tham nhũng khu vực tư là ít nguy hiểm. Cách thiết kế thận trọng hơn chủ yếu phản ánh sự đa dạng về cấu trúc sở hữu, quản trị doanh nghiệp và truyền thống luật hình sự giữa các quốc gia.

Các tài liệu hướng dẫn của UNODC cũng ghi nhận sự khác biệt giữa tham nhũng khu vực công và khu vực tư. Trong khu vực công, quyền lực được giao để phục vụ lợi ích công; trong khu vực tư, quyền lực được giao để phục vụ lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp. Ở cả hai trường hợp, tham nhũng xuất hiện khi chủ thể sử dụng quyền lực được giao để theo đuổi một lợi ích khác với lợi ích mà họ có nghĩa vụ phục vụ. (businessintegrity.unodc.org)

Như vậy, UNCAC thể hiện đồng thời hai định hướng. Một mặt, Công ước mở rộng chính sách chống tham nhũng ra ngoài phạm vi truyền thống của quyền lực công. Mặt khác, Công ước không xóa bỏ sự khác biệt giữa hai khu vực và không yêu cầu các quốc gia phải đặt hành vi tham nhũng công và tham nhũng tư trong cùng một tội danh.

Giá trị tham khảo quan trọng của UNCAC đối với Việt Nam vì thế không nằm ở một mô hình lập pháp có sẵn, mà ở việc đặt ra yêu cầu: pháp luật quốc gia phải có khả năng xử lý các hành vi hối lộ và chiếm đoạt phát sinh trong khu vực tư, đồng thời phải lựa chọn kỹ thuật nội luật hóa phù hợp với cấu trúc của chính hệ thống pháp luật đó.

IV. Mô hình nội luật hóa của Việt Nam: Ưu điểm và những vấn đề cần tiếp tục đánh giá

Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung 2017), lựa chọn mở rộng phạm vi áp dụng của tội Tham ô tài sản và tội Nhận hối lộ sang người có chức vụ, quyền hạn trong doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước. Về kỹ thuật lập pháp, có thể gọi đây là mô hình mở rộng chủ thể trong cùng một tội danh.

Lựa chọn này có những ưu điểm rõ ràng. Trước hết, pháp luật khẳng định rằng việc lợi dụng quyền lực quản trị để chiếm đoạt tài sản hoặc nhận lợi ích bất chính cũng là hành vi nguy hiểm cần được xử lý nghiêm. Mô hình này đồng thời hạn chế khoảng trống pháp lý và tạo cơ sở xử lý những hành vi có quy mô lớn, ảnh hưởng đến doanh nghiệp, cổ đông, khách hàng và thị trường.

Việc lựa chọn cùng một tội danh còn giúp nhấn mạnh điểm chung giữa hai khu vực: chủ thể được giao một quyền hạn nhất định nhưng đã lợi dụng quyền hạn đó để vụ lợi. Xét từ yêu cầu tăng cường hiệu quả phòng, chống tham nhũng trong thời điểm Bộ luật được ban hành, đây là một bước tiến quan trọng.

Tuy nhiên, mô hình mở rộng chủ thể cũng làm phát sinh một vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu. Khi cùng một điều luật được áp dụng đối với cả công chức thực hiện quyền lực nhà nước và người quản lý thực hiện quyền lực trong doanh nghiệp tư, điều luật đồng thời bảo vệ những quan hệ xã hội có nền tảng không hoàn toàn giống nhau.

Vấn đề này không đồng nghĩa với việc quy định hiện hành sai hoặc không phù hợp với UNCAC. UNCAC cho phép các quốc gia có không gian lựa chọn mô hình nội luật hóa. Câu hỏi cần đặt ra chỉ là: sau gần mười năm thực tiễn áp dụng, mô hình mở rộng chủ thể đã bảo đảm đầy đủ tính minh bạch, khả năng dự báo và sự phân hóa cần thiết giữa các loại quyền lực hay chưa?

Để trả lời, không thể chỉ dựa vào phân tích lý luận. Cần có dữ liệu thực tiễn về số vụ án phát sinh trong khu vực ngoài Nhà nước; đặc điểm của chủ thể; loại tài sản được giao quản lý; cơ chế xác lập quyền hạn; cách xác định hành vi lợi dụng chức vụ; những khó khăn trong định tội; sự khác biệt trong áp dụng hình phạt và khả năng phân biệt giữa vi phạm quản trị, vi phạm dân sự, vi phạm hành chính với tội phạm.

Do đó, việc đánh giá mô hình của Việt Nam nên được đặt trong trạng thái mở. Mở rộng chủ thể có thể tiếp tục là lựa chọn phù hợp, nhưng cũng có thể cần được bổ sung bằng hướng dẫn giải thích, tiêu chí phân hóa hoặc, trong dài hạn, bằng sự điều chỉnh về cấu trúc tội danh. Kết luận chỉ nên được đưa ra sau khi có tổng kết thực tiễn đầy đủ.

V. Kinh nghiệm một số quốc gia và giới hạn của việc so sánh

Thực tiễn lập pháp của các quốc gia cho thấy UNCAC không dẫn đến một mô hình lập pháp thống nhất đối với tham nhũng trong khu vực tư. Mặc dù đều hình sự hóa các hành vi cốt lõi theo yêu cầu hoặc khuyến nghị của Công ước, mỗi quốc gia lại lựa chọn một kỹ thuật lập pháp khác nhau, phù hợp với truyền thống pháp lý, cấu trúc hệ thống hình sự và chính sách phòng, chống tham nhũng của mình. Từ các hệ thống pháp luật được khảo sát trong bài viết này, có thể nhận diện ba cách tiếp cận tiêu biểu: mô hình thống nhất trên nền tảng tội hối lộ chung, mô hình phân hóa giữa tham nhũng công và hối lộ thương mại, và mô hình phân biệt theo chủ thể và lĩnh vực quản lý. Sự đa dạng đó cho thấy việc mở rộng phạm vi chủ thể của các tội tham ô tài sản và nhận hối lộ trong Bộ luật Hình sự Việt Nam là một lựa chọn lập pháp, chứ không phải hệ quả tất yếu của UNCAC.

5.1. Vương quốc Anh: Mô hình thống nhất trên nền tảng tội hối lộ chung

Đạo luật Bribery Act 2010 quy định các tội đưa hối lộ và nhận hối lộ tại Điều 1 và Điều 2 trên cơ sở khái niệm improper performance (thực hiện không đúng chức năng hoặc hoạt động được giao). Cách tiếp cận này cho phép cùng một cấu trúc tội phạm được áp dụng đối với cả khu vực công và khu vực tư. Đồng thời, Đạo luật vẫn thiết kế tội hối lộ công chức nước ngoài tại Điều 6 và trách nhiệm của tổ chức thương mại do không ngăn ngừa hối lộ tại Điều 7.

Kinh nghiệm của Vương quốc Anh cho thấy mô hình thống nhất có thể vận hành hiệu quả khi được xây dựng trên một hệ thống khái niệm pháp lý thống nhất, thực tiễn giải thích tư pháp ổn định và cơ chế trách nhiệm của pháp nhân thương mại được thiết kế đồng bộ. Vì vậy, điều có thể tham khảo không chỉ là kỹ thuật xây dựng tội danh, mà còn là các điều kiện thể chế bảo đảm cho kỹ thuật đó vận hành hiệu quả.

5.2. Đức: Mô hình phân hóa giữa hối lộ thương mại và tham nhũng công vụ

Bộ luật Hình sự Đức quy định hành vi đưa và nhận hối lộ trong hoạt động kinh doanh tại Điều 299, tách biệt với hệ thống các tội phạm về tham nhũng công vụ. Quy định này áp dụng đối với người làm công hoặc người được doanh nghiệp giao thực hiện hoạt động kinh doanh và được đặt trong nhóm các tội phạm liên quan đến cạnh tranh và hoạt động thương mại.

Trong khi đó, các hành vi liên quan đến người thực hiện quyền lực công được điều chỉnh bằng hệ thống quy định riêng về các tội phạm công vụ. Cách thiết kế này phản ánh việc pháp luật Đức lựa chọn điều chỉnh riêng đối với hai nhóm hành vi có bản chất khác nhau. Theo cách tiếp cận phân tích của bài viết, mặc dù đều là hành vi lợi dụng quyền lực được giao để vụ lợi, nhưng quyền lực công và quyền lực quản trị có nguồn gốc khác nhau, hướng tới bảo vệ những quan hệ xã hội khác nhau và vì vậy có thể được điều chỉnh bằng những cấu trúc tội phạm khác nhau.

Kinh nghiệm của Đức cho thấy việc phân hóa giữa tham nhũng công và hối lộ thương mại không làm giảm hiệu quả đấu tranh chống tham nhũng mà nhằm bảo đảm cấu trúc của luật hình sự phản ánh đúng khách thể được bảo vệ và bản chất của loại quyền lực bị lạm dụng.

5.3. Trung Quốc: Phân biệt theo chủ thể và lĩnh vực quản lý

Theo Báo cáo rà soát việc thực thi UNCAC đối với Trung Quốc, hành vi nhận hối lộ của người không thuộc khu vực nhà nước được xử lý theo Điều 163, trong khi hành vi chiếm đoạt hoặc chuyển dịch trái phép tài sản trong doanh nghiệp được điều chỉnh tại Điều 271 của Luật Hình sự Trung Quốc.

Các quy định này cho thấy pháp luật Trung Quốc có xu hướng phân biệt giữa các tội phạm áp dụng đối với người thực hiện quyền lực nhà nước và người làm việc trong doanh nghiệp ngoài khu vực nhà nước. Tuy nhiên, do kỹ thuật lập pháp, cơ chế áp dụng và bối cảnh pháp lý của Trung Quốc có nhiều đặc thù, kinh nghiệm này chỉ nên được sử dụng như một ví dụ về khả năng phân hóa tội danh, không nên coi là mô hình có thể tiếp nhận trực tiếp.

5.4. Giá trị tham khảo đối với Việt Nam

Ba kinh nghiệm trên cho thấy cùng một yêu cầu của UNCAC có thể được hiện thực hóa bằng những kỹ thuật lập pháp rất khác nhau. Vương quốc Anh lựa chọn mô hình thống nhất trên nền tảng các tội hối lộ chung; Đức phân hóa giữa tham nhũng công và hối lộ thương mại; Trung Quốc có xu hướng phân biệt theo chủ thể và lĩnh vực quản lý. Không mô hình nào có thể được coi là chuẩn mực chung hoặc được sao chép nguyên trạng cho các quốc gia khác.

Đối với Việt Nam, giá trị của pháp luật so sánh không nằm ở việc lựa chọn mô hình của Anh, Đức hay Trung Quốc, mà ở việc khẳng định rằng UNCAC không áp đặt một mô hình lập pháp duy nhất. Vì vậy, mô hình mở rộng phạm vi chủ thể của các tội tham ô tài sản và nhận hối lộ mà Bộ luật Hình sự Việt Nam đang áp dụng cần được nhìn nhận như một lựa chọn lập pháp đã được kiểm nghiệm qua gần mười năm thực thi.

Trong bối cảnh Quốc hội đang nghiên cứu sửa đổi toàn diện Bộ luật Hình sự, vấn đề đặt ra không phải là lựa chọn mô hình của quốc gia nào, mà là đánh giá liệu mô hình hiện hành đã phản ánh đầy đủ bản chất của quyền lực bị lạm dụng, khách thể cần được bảo vệ và yêu cầu của chính sách hình sự trong điều kiện Việt Nam hay chưa. Nếu thực tiễn tiếp tục cho thấy sự khác biệt giữa quyền lực công và quyền lực quản trị có ý nghĩa quyết định đối với tính chất của hành vi phạm tội và mức độ nguy hiểm cho xã hội, thì việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật theo hướng phân hóa giữa tham nhũng công và tham nhũng trong khu vực ngoài nhà nước cũng hoàn toàn không mâu thuẫn với UNCAC.

Chính ở ý nghĩa đó, kinh nghiệm quốc tế đóng vai trò là hệ quy chiếu để đánh giá mô hình lập pháp của Việt Nam, chứ không phải là khuôn mẫu cần sao chép. Pháp luật so sánh vì vậy không nhằm trả lời Việt Nam nên lựa chọn mô hình của quốc gia nào, mà góp phần xác định liệu mô hình hiện hành đã đạt được sự cân bằng hợp lý giữa yêu cầu nội luật hóa UNCAC, tính thống nhất của hệ thống pháp luật và việc phản ánh đúng bản chất của từng loại hành vi tham nhũng hay chưa.

VI. Định hướng hoàn thiện: Từ hướng dẫn áp dụng đến nghiên cứu phân hóa chính sách hình sự

Việc hoàn thiện các quy định về tội phạm tham nhũng trong khu vực ngoài Nhà nước cần được thực hiện theo một lộ trình thận trọng. Trong điều kiện hiện nay, chưa có đủ cơ sở thực chứng để kết luận ngay rằng cần tách tội danh hoặc xây dựng một mô hình hai tầng hoàn chỉnh. Tuy nhiên, cũng không nên vì chưa thể sửa đổi toàn diện mà bỏ qua những vấn đề đã xuất hiện trong lý luận và thực tiễn.

Theo quan điểm của tác giả, lộ trình hoàn thiện có thể được triển khai qua ba bước.

6.1. Bước thứ nhất: hướng dẫn áp dụng thống nhất các quy định hiện hành

Trong ngắn hạn, ưu tiên trước hết là làm rõ cách áp dụng Điều 353 về tội “Tham ô tài sản” và Điều 354 về tội “Nhận hối lộ” của Bộ luật Hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung 2017) đối với khu vực ngoài Nhà nước.

Hướng dẫn áp dụng cần tập trung vào một số vấn đề: căn cứ xác định người có chức vụ, quyền hạn trong doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước; nguồn gốc và phạm vi quyền hạn được giao; thế nào là tài sản mà chủ thể có trách nhiệm quản lý; mối liên hệ giữa chức vụ, quyền hạn và hành vi chiếm đoạt hoặc nhận lợi ích; tiêu chí phân biệt hành vi phạm tội với vi phạm nghĩa vụ quản trị, tranh chấp nội bộ hoặc vi phạm dân sự.

Đặc biệt, không nên mặc nhiên suy luận rằng mọi người giữ chức danh quản lý đều có cùng phạm vi quyền lực. Quyền hạn thực tế phải được xác định trên cơ sở pháp luật chuyên ngành, điều lệ, hợp đồng lao động, quyết định phân công, cơ chế ủy quyền và cách thức vận hành thực tế của doanh nghiệp.

Việc hướng dẫn rõ các tiêu chí này không làm giảm khả năng xử lý tội phạm. Ngược lại, nó giúp nâng cao tính chính xác, hạn chế áp dụng không thống nhất và bảo đảm người quản lý doanh nghiệp có thể dự liệu được giới hạn trách nhiệm hình sự.

6.2. Bước thứ hai: tổng kết thực tiễn thi hành trên cơ sở dữ liệu

Trước khi quyết định duy trì hay thay đổi mô hình lập pháp, cần tiến hành tổng kết riêng đối với các vụ án tham ô tài sản và nhận hối lộ trong khu vực ngoài Nhà nước kể từ khi Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung 2017) có hiệu lực.

Việc tổng kết không nên chỉ thống kê số vụ án, bị cáo hoặc mức hình phạt. Cần phân tích sâu hơn về loại hình doanh nghiệp, cơ chế sở hữu, chức danh và quyền hạn của người phạm tội, tính chất tài sản, phương thức lạm dụng quyền lực, người bị thiệt hại, cách định tội và những khó khăn phát sinh trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử.

Đồng thời, cần rà soát những trường hợp có tranh luận giữa tội tham ô tài sản với tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản; giữa tội nhận hối lộ với các hành vi nhận hoa hồng, lợi ích không minh bạch hoặc vi phạm nghĩa vụ trung thành; giữa trách nhiệm hình sự với trách nhiệm quản trị, dân sự và hành chính.

Chỉ trên nền tảng dữ liệu này mới có thể xác định vấn đề nằm ở bản thân cấu trúc tội danh, ở cách giải thích pháp luật hay ở chất lượng chứng minh trong từng vụ án.

6.3. Bước thứ ba: nghiên cứu phân hóa khi sửa đổi toàn diện Bộ luật Hình sự

Nếu kết quả tổng kết cho thấy mô hình mở rộng chủ thể gây khó khăn mang tính hệ thống hoặc chưa phản ánh đầy đủ sự khác biệt giữa quyền lực công và quyền lực quản trị, khi sửa đổi toàn diện Bộ luật Hình sự có thể nghiên cứu các phương án phân hóa.

Phương án thứ nhất là tiếp tục giữ nguyên các tội danh hiện hành nhưng bổ sung quy định hoặc hướng dẫn riêng đối với trường hợp xảy ra trong khu vực ngoài Nhà nước.

Phương án thứ hai là giữ chung cấu trúc tội phạm nhưng phân hóa một số dấu hiệu cấu thành, tình tiết định khung và chính sách hình phạt theo loại quyền lực bị lạm dụng.

Phương án thứ ba là xây dựng các tội danh riêng về hối lộ thương mại hoặc chiếm đoạt tài sản trong hoạt động quản trị doanh nghiệp, đồng thời duy trì các tội tham nhũng truyền thống đối với quyền lực công.

Ở giai đoạn hiện nay, bài viết không lựa chọn trước một phương án. Mỗi mô hình đều có ưu điểm và chi phí thể chế riêng. Tách tội danh có thể phản ánh rõ hơn sự khác biệt về khách thể nhưng cũng có nguy cơ tạo ra khoảng trống hoặc tranh chấp trong định tội. Giữ nguyên mô hình hiện hành bảo đảm tính liên tục và nghiêm minh nhưng đòi hỏi cơ chế giải thích đủ rõ để tránh đồng nhất cơ học hai loại quyền lực.

Tiêu chí lựa chọn cuối cùng cần bao gồm: khả năng bảo vệ hiệu quả tính liêm chính của quyền lực được giao; mức độ rõ ràng và dự báo của quy phạm; khả năng phân biệt giữa tội phạm với rủi ro quản trị hợp pháp; tính thống nhất trong áp dụng; hiệu quả thu hồi tài sản và khả năng tương thích với cấu trúc chung của Bộ luật Hình sự.

6.4. Hoàn thiện chính sách hình phạt và biện pháp khắc phục

Dù lựa chọn mô hình nào, chính sách xử lý đối với tham nhũng trong khu vực tư cũng không nên chỉ tập trung vào hình phạt tù. Cần coi trọng việc thu hồi lợi ích bất chính, bồi thường thiệt hại, cấm đảm nhiệm chức vụ quản lý, cấm hành nghề và các biện pháp ngăn ngừa chủ thể tiếp tục sử dụng vị trí quản trị để thực hiện hành vi tương tự.

Đối với doanh nghiệp và thị trường, khả năng khôi phục tài sản, loại bỏ xung đột lợi ích và tái lập cơ chế quản trị minh bạch có thể có ý nghĩa phòng ngừa không kém hình phạt đối với cá nhân.

6.5. Bảo đảm không biến yêu cầu chống tham nhũng thành sự hình sự hóa rủi ro kinh doanh

Phân hóa quyền lực quản trị cũng cần gắn với việc xác định rõ ranh giới giữa hành vi vụ lợi và quyết định kinh doanh có rủi ro.

Một quyết định đầu tư không thành công, một phương án kinh doanh gây thiệt hại hoặc một sai sót quản trị không đương nhiên là tham nhũng. Trách nhiệm hình sự chỉ nên được đặt ra khi có đủ chứng cứ về việc chủ thể lợi dụng quyền hạn được giao để chiếm đoạt tài sản, nhận lợi ích bất chính hoặc cố ý phản bội lợi ích mà mình có nghĩa vụ bảo vệ.

Việc làm rõ ranh giới này phù hợp với yêu cầu xử lý nghiêm hành vi tham nhũng, đồng thời bảo đảm môi trường kinh doanh có khả năng dự báo và không triệt tiêu động lực chấp nhận rủi ro hợp pháp.

VII. Kết luận

Việc mở rộng tội Tham ô tài sản và tội Nhận hối lộ sang khu vực ngoài Nhà nước là một bước chuyển quan trọng của pháp luật hình sự Việt Nam. Lựa chọn này khẳng định rằng quyền lực quản trị doanh nghiệp, cũng như quyền lực công, có thể bị lạm dụng để phục vụ lợi ích riêng và cần được bảo vệ bằng công cụ hình sự khi cần thiết.

Tuy nhiên, điểm chung về khả năng bị lạm dụng không làm mất đi sự khác biệt về nguồn gốc, chức năng và quan hệ xã hội mà từng loại quyền lực hướng tới phục vụ. Quyền lực công gắn với lợi ích công, hoạt động công vụ và tính chính đáng của Nhà nước; quyền lực quản trị gắn với quyền sở hữu, nghĩa vụ trung thành và sự minh bạch của thị trường.

Đóng góp của cách tiếp cận từ quyền lực không phải là đưa ra ngay một phương án tách tội danh, mà là bổ sung một tiêu chí để đánh giá mô hình hiện hành. Từ tiêu chí đó, việc hoàn thiện pháp luật nên được thực hiện theo lộ trình: trước hết hướng dẫn áp dụng rõ ràng; tiếp đó tổng kết thực tiễn bằng dữ liệu; và chỉ sau đó mới quyết định có cần phân hóa cấu thành tội phạm hoặc chính sách hình sự trong lần sửa đổi toàn diện Bộ luật Hình sự hay không.

Cách tiếp cận này vừa không phủ nhận giá trị của mô hình hiện hành, vừa tránh coi lựa chọn lập pháp năm 2015 là phương án đã hoàn tất. Một chính sách hình sự hiện đại không chỉ cần đủ nghiêm để không bỏ lọt hành vi tham nhũng, mà còn cần đủ chính xác để nhận diện đúng loại quyền lực bị lạm dụng, đúng quan hệ xã hội cần được bảo vệ và đúng giới hạn can thiệp của luật hình sự.

Từ quyền lực công đến quyền lực quản trị vì thế không chỉ là sự mở rộng phạm vi chủ thể. Đó còn là yêu cầu tiếp tục hoàn thiện nhận thức về khách thể, trách nhiệm và giới hạn của chính sách hình sự trong nền kinh tế thị trường hiện đại.

Tài liệu tham khảo

I. Điều ước quốc tế

1. United Nations (2003), United Nations Convention against Corruption (UNCAC), New York.

2. United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) (2012), Legislative Guide for the Implementation of the United Nations Convention against Corruption, Vienna.

3. United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) (2013), Travaux Préparatoires of the Negotiations for the Elaboration of the United Nations Convention against Corruption, Vienna.

II. Văn bản pháp luật Việt Nam

4. Quốc hội (2015), Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13.

5. Quốc hội (2017), Luật số 12/2017/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự.

6. Quốc hội (2018), Luật Phòng, chống tham nhũng số 36/2018/QH14.

7. Bộ Chính trị (2025), Quy định số 231-QĐ/TW về bảo vệ người đấu tranh chống tham nhũng, lãng phí, tiêu cực.

III. Tài liệu nước ngoài

8. Susan Rose-Ackerman & Paul Lagunes (eds.) (2015), Greed, Corruption, and the Modern State, Edward Elgar.

9. OECD (2021), OECD Anti-Bribery Recommendation.

10. Transparency International (2023), Corruption Perceptions Index - Methodology.

11. Bribery Act 2010 (United Kingdom).

12. German Criminal Code (Strafgesetzbuch - Selected provisions on bribery and commercial corruption).

13. Criminal Law of the People’s Republic of China (2023 revision).

IV. Công trình nghiên cứu

14. UNODC (2013), An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business.

15. UNODC (2020), State of Implementation of the United Nations Convention against Corruption.

16. Vietnam Law Magazine, Criminalization of Corruption under the Penal Code of Vietnam to be Compliant with the UNCAC, Part I & II.

17. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam, phần các tội phạm.

18. Tạp chí Tòa án nhân dân, các bài nghiên cứu về tội tham ô tài sản và nhận hối lộ trong khu vực ngoài nhà nước.

19. Tạp chí Kiểm sát, các bài nghiên cứu về nội luật hóa UNCAC và hoàn thiện chế định các tội phạm tham nhũng.

theo Luật sư TRƯƠNG ANH TÚ

Chủ tịch TAT Law Firm. - Tạp chí luật sư VN